Một giao dịch mua bán, sáp nhập, hợp nhất hay liên doanh phải thông báo tập trung kinh tế khi đạt chỉ một trong các ngưỡng mà văn bản hướng dẫn Luật Cạnh tranh 2018 đặt ra: tổng tài sản hoặc tổng doanh thu trên thị trường Việt Nam, giá trị giao dịch, hoặc thị phần kết hợp trên thị trường liên quan. Phần khó không nằm ở việc đọc con số ngưỡng, mà ở việc gom đúng con số của mình để so: tính cho ai, lấy kỳ nào, cộng những khoản nào.
Bài này đi vào phần tính toán đó. Bài không chép lại con số ngưỡng, vì ngưỡng nằm trong nghị định hướng dẫn và có thể được điều chỉnh; ngưỡng riêng cho ngân hàng, bảo hiểm, chứng khoán cũng khác ngưỡng chung. Khi áp vào giao dịch thật, bạn mở văn bản đang có hiệu lực tại ngày ký, rồi dùng cách gom số dưới đây để biết mình đứng trên hay dưới vạch.
Bốn loại ngưỡng và nguyên tắc chỉ cần chạm một
Luật Cạnh tranh 2018 không dùng một thước đo duy nhất. Văn bản hướng dẫn đặt bốn loại tiêu chí: tổng tài sản trên thị trường Việt Nam của doanh nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp liên kết; tổng doanh thu bán ra hoặc mua vào trên thị trường Việt Nam của doanh nghiệp hoặc nhóm liên kết; giá trị của giao dịch; và thị phần kết hợp của các bên trên thị trường liên quan. Giao dịch chạm vào bất kỳ tiêu chí nào cũng phải thông báo, không cần chạm đủ cả bốn.
Nguyên tắc “chỉ cần chạm một” khiến việc tự kiểm không thể dừng ở tiêu chí dễ nhất. Một công ty có doanh thu nhỏ vẫn có thể phải thông báo vì giá mua cao, hoặc vì hai bên cùng bán một mặt hàng hẹp nên thị phần cộng lại lớn. Ngược lại, một tập đoàn lớn mua một công ty rất nhỏ ở ngành không liên quan vẫn có thể phải thông báo chỉ vì quy mô tài sản của nhóm bên mua ở Việt Nam.
So với Luật Cạnh tranh 2004, đây là thay đổi lớn. Trước đây, luật cũ chủ yếu dựa vào thị phần kết hợp: thị phần trong một khoảng nhất định thì thông báo, vượt mức cao thì bị cấm trừ trường hợp miễn trừ. Nay, luật 2018 tách hẳn hai việc: ngưỡng quyết định có phải thông báo hay không, còn việc có bị cấm hay không do cơ quan cạnh tranh đánh giá tác động trong quá trình thẩm định.
Tính cho ai: nhóm doanh nghiệp liên kết
Sai sót phổ biến nhất là chỉ lấy số của pháp nhân trực tiếp ký hợp đồng. Bảng dưới gợi ý phạm vi cần gom cho mỗi bên; định nghĩa chính xác về kiểm soát, chi phối nằm trong văn bản hướng dẫn.
| Bên | Phạm vi cần gom số | Chỗ hay bỏ sót |
|---|---|---|
| Bên mua | Pháp nhân mua, công ty mẹ, các công ty cùng chịu kiểm soát chung, các công ty con mà nhóm đang kiểm soát | Công ty chị em do cùng một cá nhân hoặc quỹ kiểm soát; công ty con ở Việt Nam của tập đoàn nước ngoài |
| Bên bán (khi bán doanh nghiệp) | Thường là doanh nghiệp mục tiêu và các công ty nó kiểm soát; phần còn lại của nhóm bên bán tuỳ cách văn bản hướng dẫn xác định | Công ty con của doanh nghiệp mục tiêu; mảng kinh doanh được chuyển sang trước giao dịch |
| Liên doanh mới | Các doanh nghiệp góp vốn lập liên doanh cùng nhóm liên kết của từng bên | Quên tính nhóm của bên góp vốn nhỏ nhưng có quyền đồng kiểm soát |
| Quỹ đầu tư | Quỹ, công ty quản lý quỹ và các doanh nghiệp danh mục mà quỹ kiểm soát tại Việt Nam | Chỉ nhìn công ty dự án (SPV) mới lập, bỏ qua danh mục hiện có |
Cách làm an toàn là vẽ sơ đồ sở hữu của mỗi bên tới tầng có quyền kiểm soát cuối cùng, đánh dấu những công ty có hoạt động ở Việt Nam, rồi mới đi lấy số.
Lấy số liệu kỳ nào và từ đâu
Kỳ tài chính liền kề. Tổng tài sản và doanh thu thường lấy theo báo cáo tài chính của năm tài chính liền kề năm dự kiến thực hiện giao dịch. Nếu giao dịch ký đầu năm khi báo cáo năm trước chưa kiểm toán xong, cần ghi rõ dùng số nào và vì sao; khi số sát ngưỡng, nên chờ hoặc tính cả hai phương án.
Chỉ phần trên thị trường Việt Nam. Tập đoàn nước ngoài không cộng toàn bộ tài sản, doanh thu toàn cầu. Phải tách phần tài sản đặt tại Việt Nam và doanh thu bán vào hoặc mua từ Việt Nam. Doanh thu xuất khẩu từ nước ngoài vào Việt Nam qua nhà phân phối có thể vẫn được tính, nên đừng chỉ nhìn công ty con tại Việt Nam.
Báo cáo hợp nhất hay báo cáo riêng. Báo cáo hợp nhất đã loại trừ giao dịch nội bộ nên phản ánh gần đúng quy mô nhóm hơn. Nếu nhóm không lập báo cáo hợp nhất, phải tự cộng các báo cáo riêng và tự loại trừ, kèm bảng giải trình.
Đổi tiền tệ. Số liệu bằng ngoại tệ phải quy đổi sang Đồng Việt Nam. Ghi rõ tỷ giá dùng và ngày áp dụng; khi sát ngưỡng, khác biệt tỷ giá có thể đổi kết luận.
Giá trị giao dịch: những khoản phải cộng vào
Ngưỡng giá trị giao dịch được đưa vào để bắt những thương vụ mua doanh nghiệp còn nhỏ về doanh thu nhưng được trả giá cao, thường gặp ở công nghệ, dược phẩm. Vì thế, con số đem so không chỉ là khoản thanh toán ghi trên trang đầu của hợp đồng.
Thông thường cần xem xét cộng cả khoản trả trước, khoản trả khi đóng giao dịch, khoản trả sau theo kết quả kinh doanh (earn-out), khoản giữ lại để bảo đảm nghĩa vụ của bên bán, phần nợ mà bên mua nhận gánh thay nếu cấu trúc giao dịch có, và giá trị phần trả bằng cổ phần hoặc tài sản khác thay vì tiền. Khoản nào được tính theo cách nào thì đọc văn bản hướng dẫn hiện hành; khi văn bản chưa rõ với cấu trúc của bạn, nên ghi giả định và hỏi cơ quan cạnh tranh.
Ví dụ giả định: bên mua trả một khoản khi đóng giao dịch dưới ngưỡng, nhưng hợp đồng có khoản trả thêm nếu doanh nghiệp mục tiêu đạt chỉ tiêu trong ba năm. Nếu cộng khoản trả thêm tối đa vào thì vượt ngưỡng. Trong tình huống này, người làm hồ sơ không nên tự chọn cách tính có lợi rồi im lặng; cách thận trọng là coi giao dịch thuộc diện thông báo, hoặc có văn bản trao đổi với cơ quan cạnh tranh trước khi kết luận.
Giao dịch nhiều đợt và giao dịch bị chia nhỏ
Một số cấu trúc làm con số của từng đợt nhỏ đi, nhưng bản chất vẫn là một lần tập trung kinh tế:
- Mua cổ phần theo nhiều đợt trong thời gian ngắn, đợt sau đã được cam kết từ khi ký đợt đầu, ví dụ quyền chọn mua hoặc nghĩa vụ mua tiếp.
- Mua nhiều mảng kinh doanh hoặc nhiều nhà máy của cùng một bên bán qua các hợp đồng tách rời nhưng liên quan với nhau.
- Mua qua nhiều công ty con khác nhau của bên mua, mỗi công ty mua một phần.
- Giao dịch ở tầng công ty mẹ ở nước ngoài, kéo theo quyền kiểm soát một công ty tại Việt Nam.
- Mua một phần nhỏ trước, kèm quyền phủ quyết hoặc quyền chỉ định người điều hành làm thay đổi quyền chi phối ngay từ đợt đầu.
Chia nhỏ giao dịch để né ngưỡng không phải là cách tuân thủ. Cơ quan cạnh tranh có thể nhìn các đợt như một giao dịch, và khi đó các bên rơi vào tình trạng đã thực hiện tập trung kinh tế mà không thông báo. Nếu có kế hoạch mua nhiều đợt, hãy tính ngưỡng trên toàn bộ kế hoạch.
Quy trình tự kiểm ngưỡng gợi ý cho pháp chế
Quy trình dưới đây giúp kết luận có bằng chứng, để sau này nếu bị hỏi thì trả lời được vì sao không thông báo hoặc vì sao đã thông báo.
- Mô tả giao dịch trong một trang: ai mua, mua gì, tỷ lệ bao nhiêu, quyền kèm theo, các đợt và các khoản thanh toán.
- Xác định giao dịch có làm thay đổi quyền kiểm soát, chi phối hay không; nếu chắc chắn không, ghi lý do và dừng ở đây.
- Vẽ sơ đồ nhóm liên kết của từng bên, đánh dấu pháp nhân có tài sản hoặc doanh thu ở Việt Nam.
- Thu báo cáo tài chính đúng kỳ của các pháp nhân đó, quy đổi tiền tệ, loại trừ giao dịch nội bộ nếu tự cộng.
- Tính giá trị giao dịch theo kịch bản cao nhất của các khoản thanh toán.
- Ước lượng thị phần kết hợp trên các thị trường liên quan có thể có, kể cả cách định nghĩa thị trường hẹp.
- Mở văn bản hướng dẫn đang có hiệu lực, so từng tiêu chí, ghi kết luận và lưu toàn bộ bảng tính cùng nguồn số liệu.
Bảng tính này nên được người phụ trách tài chính của mỗi bên xác nhận số liệu của bên mình. Khi kết quả sát ngưỡng hoặc phụ thuộc vào cách định nghĩa thị trường, nên có ý kiến của luật sư cạnh tranh trước khi ký.
Sát ngưỡng thì xử lý thế nào
Không ít giao dịch rơi vào vùng xám: một tiêu chí chỉ thấp hơn ngưỡng một chút, hoặc vượt hay không tuỳ cách định nghĩa thị trường. Trong vùng này, chi phí của việc thông báo thường nhỏ hơn nhiều so với rủi ro của việc không thông báo mà sau đó bị kết luận là phải thông báo, vì khi ấy giao dịch đã thực hiện và việc sửa sai rất khó.
Hướng xử lý hay dùng là trao đổi trước với cơ quan cạnh tranh bằng văn bản, nêu cấu trúc và số liệu, hỏi giao dịch có thuộc diện thông báo hay không. Câu trả lời không phải lúc nào cũng nhanh, nên việc này cần đưa vào lịch thương vụ từ đầu. Song song, hợp đồng nên có điều khoản cho phép các bên quyết định thông báo nếu cần, mà không bị coi là vi phạm cam kết về tiến độ.
Điều nên tránh là để bộ phận kinh doanh tự kết luận “chắc không đến ngưỡng” dựa trên doanh thu của riêng công ty mục tiêu. Kết luận về ngưỡng là kết luận pháp lý dựa trên số liệu của cả nhóm, và người ký cần biết mình đang dựa vào bảng tính nào.
Câu hỏi thường gặp
Mua dưới 50% cổ phần có phải tính ngưỡng thông báo không?
Có thể có. Điều quyết định là giao dịch có làm thay đổi quyền kiểm soát, chi phối hay không. Một tỷ lệ dưới một nửa nhưng kèm quyền phủ quyết các quyết định kinh doanh quan trọng hoặc quyền chỉ định đa số người quản lý có thể được coi là kiểm soát. Hãy đọc định nghĩa trong văn bản hướng dẫn trước khi loại giao dịch ra khỏi diện.
Doanh nghiệp mục tiêu thua lỗ, tài sản nhỏ thì có cần thông báo không?
Vẫn cần tính đủ các tiêu chí. Ngưỡng có thể bị chạm bởi quy mô nhóm bên mua ở Việt Nam, bởi giá trị giao dịch, hoặc bởi thị phần kết hợp. Kết quả kinh doanh của doanh nghiệp mục tiêu chỉ là một phần dữ liệu. Ghi lại phép tính cho từng tiêu chí để có bằng chứng khi kết luận không thuộc diện.
Ngân hàng, công ty bảo hiểm có dùng chung ngưỡng với doanh nghiệp thường không?
Không hoàn toàn. Văn bản hướng dẫn đặt ngưỡng riêng cho một số ngành tài chính như tổ chức tín dụng, bảo hiểm, chứng khoán, vì quy mô tài sản và doanh thu của các ngành này khác hẳn. Khi một bên là tổ chức tài chính, mở đúng điều khoản dành cho ngành đó và kiểm thêm các chấp thuận chuyên ngành.
Có phải đóng phí khi gửi hồ sơ thông báo tập trung kinh tế không?
Việc thẩm định hồ sơ tập trung kinh tế có thể phát sinh phí theo biểu phí do Bộ Tài chính ban hành. Có phí hay không, mức bao nhiêu và cách nộp có thể thay đổi, nên khi chuẩn bị hồ sơ hãy hỏi cơ quan cạnh tranh hoặc tra biểu phí hiện hành, rồi tính khoản này vào ngân sách giao dịch.
Ai chịu trách nhiệm tính ngưỡng, bên mua hay bên bán?
Luật đặt nghĩa vụ thông báo cho các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế, nên mỗi bên đều có lợi ích và trách nhiệm. Trong thực tế, bên mua thường dẫn việc tính vì nắm số liệu nhóm của mình, còn bên bán cung cấp số liệu doanh nghiệp mục tiêu. Hợp đồng nên ghi rõ bên nào làm đầu mối và nghĩa vụ cung cấp số liệu của bên kia.
Đã kết luận không cần thông báo, sau đó phát hiện tính sai thì làm gì?
Dừng các bước thực hiện còn lại nếu giao dịch chưa hoàn tất, và trao đổi ngay với luật sư cạnh tranh về việc nộp hồ sơ. Nếu giao dịch đã hoàn tất, việc chủ động liên hệ cơ quan cạnh tranh thường tốt hơn chờ bị phát hiện. Lưu lại bảng tính cũ để giải thích sai sót là do số liệu, không phải cố ý né.