Một giao dịch chỉ là tập trung kinh tế theo Luật Cạnh tranh 2018 khi nó làm thay đổi quyền kiểm soát, chi phối một doanh nghiệp hoặc một ngành, nghề của doanh nghiệp, hoặc hình thành một doanh nghiệp mới do các bên cùng kiểm soát. Vì vậy, trước khi tính ngưỡng, câu hỏi đầu tiên là giao dịch của bạn có thuộc một trong các hình thức tập trung kinh tế hay không.
Với sáp nhập, hợp nhất, mua toàn bộ doanh nghiệp, câu trả lời rõ. Khó nằm ở ba vùng xám hay gặp: mua cổ phần thiểu số nhưng kèm quyền đặc biệt, mua tài sản kèm hoạt động kinh doanh, và cùng đối tác lập một công ty mới. Bài này đi vào ba vùng đó, dùng các dấu hiệu kiểm soát mà văn bản hướng dẫn nêu ra, kèm ví dụ giả định để tự xếp loại giao dịch.
Kiểm soát, chi phối nghĩa là gì trong luật cạnh tranh
Luật Cạnh tranh 2018 định nghĩa mua lại doanh nghiệp là việc doanh nghiệp trực tiếp hoặc gián tiếp mua toàn bộ hoặc một phần vốn góp, tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối doanh nghiệp hoặc một ngành, nghề của doanh nghiệp bị mua lại. Từ khoá là “đủ để kiểm soát, chi phối”, không phải một tỷ lệ cố định trong luật.
Văn bản hướng dẫn cụ thể hoá bằng các dấu hiệu, có thể tóm thành hai nhóm. Nhóm thứ nhất là sở hữu: nắm trên một nửa vốn điều lệ hoặc cổ phần có quyền biểu quyết, hoặc nắm, có quyền sử dụng phần lớn tài sản của doanh nghiệp hay của một ngành, nghề. Nhóm thứ hai là quyền: quyền quyết định bổ nhiệm đa số thành viên hội đồng quản trị, hội đồng thành viên, người điều hành chủ chốt; quyền sửa điều lệ; quyền quyết định những vấn đề quan trọng trong kinh doanh như ngành nghề, địa bàn, quy mô, cách huy động vốn.
Nhóm thứ hai là lý do một giao dịch thiểu số vẫn có thể là tập trung kinh tế. Danh sách dấu hiệu chính xác và cách diễn đạt nằm trong văn bản hướng dẫn hiện hành; khi giao dịch rơi vào vùng xám, hãy đối chiếu từng dấu hiệu với điều lệ và thoả thuận cổ đông dự kiến.
Mua thiểu số kèm quyền đặc biệt
Quyền phủ quyết kế hoạch kinh doanh, ngân sách. Nếu nhà đầu tư thiểu số được quyền phủ quyết kế hoạch kinh doanh hằng năm, ngân sách, việc mở rộng hay thu hẹp ngành nghề, quyền đó có thể đủ để coi là chi phối các quyết định quan trọng.
Quyền chỉ định người điều hành chủ chốt. Quyền bổ nhiệm tổng giám đốc, giám đốc tài chính, hoặc đa số thành viên hội đồng quản trị dù chỉ nắm phần vốn nhỏ là dấu hiệu kiểm soát rõ.
Quyền bảo vệ nhà đầu tư thông thường. Phủ quyết việc sửa điều lệ làm thay đổi quyền của chính cổ phần mình, phủ quyết giải thể, phủ quyết phát hành thêm làm pha loãng: đây là quyền bảo vệ khoản đầu tư, thường không đủ để coi là kiểm soát nếu không kèm quyền quyết định kinh doanh.
Kiểm soát chung. Hai cổ đông, mỗi người nắm một phần, cùng phải đồng ý mới thông qua được các quyết định chiến lược: cả hai có thể được coi là cùng kiểm soát. Giao dịch biến một doanh nghiệp từ một chủ kiểm soát sang hai chủ cùng kiểm soát cũng là thay đổi quyền kiểm soát.
Quyền chọn mua. Quyền mua thêm cổ phần trong tương lai thường chỉ được xem xét khi thực hiện, nhưng nếu quyền đó gần như chắc chắn được thực hiện hoặc kèm quyền điều hành ngay, cần đánh giá cả giao dịch từ đầu.
Mua tài sản: khi nào là mua lại một ngành, nghề
Mua tài sản đơn lẻ thường không phải tập trung kinh tế. Mua tài sản cùng với hoạt động kinh doanh gắn với nó thì có thể là. Bảng gợi ý cách phân biệt.
| Giao dịch | Thường được nhìn như | Lý do |
|---|---|---|
| Mua một dây chuyền máy móc đã ngừng chạy | Mua tài sản đơn lẻ | Không kèm khách hàng, nhân sự, thương hiệu; người mua phải tự xây hoạt động |
| Mua nhà máy đang chạy kèm hợp đồng với khách hàng và đội công nhân | Có thể là mua lại một ngành, nghề | Người mua nhận ngay một hoạt động kinh doanh có doanh thu trên thị trường |
| Mua thương hiệu cùng mạng lưới phân phối và công thức sản phẩm | Có thể là mua lại một ngành, nghề | Người mua tiếp quản vị trí trên thị trường của người bán |
| Mua lại danh mục khách hàng của một mảng dịch vụ | Tuỳ trường hợp | Nếu danh mục là phần cốt lõi tạo doanh thu của mảng đó, có thể coi là mua hoạt động kinh doanh |
| Thuê dài hạn toàn bộ nhà máy kèm quyền vận hành | Tuỳ trường hợp | Quyền sử dụng tài sản lâu dài có thể được coi như nắm tài sản |
Câu hỏi thực dụng: sau giao dịch, người mua có ngay một vị trí trên thị trường mà trước đó người bán đang giữ hay không. Nếu có, hãy coi giao dịch là ứng viên tập trung kinh tế và đi tiếp sang tính ngưỡng.
Lập liên doanh: công ty mới nào thuộc diện
Liên doanh theo Luật Cạnh tranh 2018 là việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp cùng nhau góp một phần tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệp mới. Khác với các hình thức khác, ở đây không ai mua ai; nhưng một thực thể mới ra đời, do các bên cùng kiểm soát, có thể làm thay đổi cấu trúc thị trường.
Liên doanh đáng lo nhất về cạnh tranh là khi các bên góp vốn vốn là đối thủ, và liên doanh hoạt động ở đúng thị trường của họ hoặc ở thị trường đầu vào chung. Khi đó liên doanh có thể trở thành nơi các bên phối hợp giá, chia khách hàng. Ngược lại, liên doanh để làm một dự án mới, ở thị trường không bên nào đang có mặt, ít gây lo ngại hơn, dù vẫn phải xét ngưỡng.
Cần phân biệt liên doanh với hợp đồng hợp tác kinh doanh không lập pháp nhân, và với việc góp vốn vào một công ty đã có sẵn. Hợp đồng hợp tác có điều khoản phối hợp giá hoặc phân chia thị trường có thể không phải tập trung kinh tế nhưng lại rơi vào quy định về thoả thuận hạn chế cạnh tranh, một nhóm quy định khác của cùng luật.
Những giao dịch thường không phải tập trung kinh tế
Để tránh làm thừa, cũng nên biết các trường hợp thường nằm ngoài diện, dù vẫn cần đánh giá theo dữ kiện cụ thể:
- Tái cơ cấu nội bộ giữa các công ty đã cùng chịu một chủ kiểm soát, không thay đổi người kiểm soát cuối cùng.
- Mua một lượng cổ phần nhỏ trên sàn chứng khoán chỉ để đầu tư tài chính, không kèm quyền đặc biệt.
- Mua tài sản đơn lẻ không kèm hoạt động kinh doanh.
- Góp vốn tăng tỷ lệ nhưng vẫn dưới mức kiểm soát và không thêm quyền quyết định kinh doanh.
- Nhận cầm cố, thế chấp cổ phần làm tài sản bảo đảm khi chưa xử lý tài sản bảo đảm.
Mỗi trường hợp trên đều có ngoại lệ. Ví dụ, xử lý tài sản bảo đảm là cổ phần chi phối có thể làm thay đổi quyền kiểm soát tại thời điểm xử lý. Ghi lại lập luận vì sao giao dịch không thuộc diện. Bản ghi này nên được lưu cùng hồ sơ giao dịch, kèm điều lệ và thoả thuận cổ đông đã ký, để khi có câu hỏi từ cơ quan cạnh tranh hoặc từ bên mua sau này trong thẩm định doanh nghiệp, doanh nghiệp trả lời được ngay.
Ba ví dụ giả định để luyện cách xếp loại
Ví dụ giả định thứ nhất: một quỹ mua 30% cổ phần công ty sản xuất bao bì, được chỉ định hai trong năm thành viên hội đồng quản trị và có quyền phủ quyết ngân sách hằng năm, kế hoạch mở nhà máy mới. Quyền phủ quyết ngân sách và kế hoạch mở rộng là quyền quyết định kinh doanh quan trọng, nên giao dịch có khả năng tạo quyền kiểm soát chung và cần đi tiếp sang bước tính ngưỡng.
Ví dụ giả định thứ hai: một công ty thực phẩm mua lại nhà máy chế biến của đối thủ, gồm đất thuê, máy móc, toàn bộ công nhân và các hợp đồng cung cấp cho siêu thị. Người mua tiếp quản ngay một hoạt động kinh doanh trên thị trường, nên đây là ứng viên mua lại một ngành, nghề, dù về mặt pháp lý đối thủ vẫn tồn tại.
Ví dụ giả định thứ ba: hai nhà sản xuất thép cùng góp vốn lập công ty mới để vận hành một cảng chuyên dùng phục vụ cả hai. Đây là liên doanh, và vì hai bên là đối thủ trên thị trường thép, cần xem kỹ liệu liên doanh có tạo cơ hội trao đổi thông tin về sản lượng, giá hay không, ngoài câu hỏi về ngưỡng.
Trình tự tự xếp loại giao dịch
Trình tự sau giúp pháp chế kết luận có căn cứ trước khi chuyển sang bước tính ngưỡng.
- Mô tả giao dịch: ai nhận cái gì, tỷ lệ bao nhiêu, kèm những quyền gì.
- Đọc dự thảo điều lệ, thoả thuận cổ đông, hợp đồng mua bán để liệt kê đầy đủ quyền của bên mua sau giao dịch.
- So từng quyền với các dấu hiệu kiểm soát, chi phối trong văn bản hướng dẫn hiện hành.
- Với mua tài sản, xác định người mua có nhận ngay một hoạt động kinh doanh trên thị trường không.
- Với liên doanh, xác định đây là doanh nghiệp mới do các bên cùng kiểm soát hay chỉ là hợp đồng hợp tác.
- Ghi kết luận và lý do; nếu là tập trung kinh tế, chuyển sang tính ngưỡng thông báo.
Khi quyền trong thoả thuận cổ đông còn đang đàm phán, nên thử kết luận với cả phiên bản rộng nhất của quyền, để biết điều khoản nào sẽ kéo giao dịch vào diện.
Câu hỏi thường gặp
Mua 49% vốn có chắc chắn không phải tập trung kinh tế không?
Không chắc. Tỷ lệ dưới một nửa vẫn có thể tạo quyền kiểm soát nếu kèm quyền chỉ định người điều hành chủ chốt, quyền phủ quyết kế hoạch kinh doanh, hoặc quyền sửa điều lệ. Cần đọc toàn bộ điều lệ và thoả thuận cổ đông, không chỉ nhìn tỷ lệ.
Mua thêm cổ phần khi đã nắm quyền kiểm soát có phải thông báo nữa không?
Nếu bên mua đã kiểm soát một mình từ trước, việc mua thêm thường không làm thay đổi quyền kiểm soát. Nếu trước đó là kiểm soát chung và nay chuyển thành kiểm soát một mình, đó là thay đổi về chất của quyền kiểm soát và cần được đánh giá lại.
Hợp đồng hợp tác kinh doanh có phải tập trung kinh tế không?
Hợp đồng hợp tác không lập pháp nhân mới thường không phải liên doanh theo nghĩa tập trung kinh tế. Tuy vậy, nếu hợp đồng có nội dung phối hợp giá, chia thị trường giữa các đối thủ, nó có thể bị xem xét theo quy định về thoả thuận hạn chế cạnh tranh, một nhóm quy định khác của Luật Cạnh tranh.
Tái cơ cấu giữa các công ty trong cùng tập đoàn có cần thông báo không?
Khi các công ty đã cùng chịu sự kiểm soát của một chủ và người kiểm soát cuối cùng không đổi, giao dịch nội bộ thường không làm thay đổi cấu trúc thị trường. Dù vậy, nên ghi lại sơ đồ trước và sau để chứng minh người kiểm soát cuối cùng không đổi.
Mua thương hiệu của đối thủ có phải tập trung kinh tế không?
Nếu chỉ mua quyền đối với nhãn hiệu mà không kèm hoạt động kinh doanh, có thể không phải. Nếu mua thương hiệu cùng công thức, mạng lưới phân phối, khách hàng, tức tiếp quản vị trí trên thị trường, giao dịch có thể là mua lại một ngành, nghề và cần tính ngưỡng.
Ai quyết định cuối cùng giao dịch có phải tập trung kinh tế không?
Các bên tự đánh giá và chịu trách nhiệm về kết luận. Khi còn phân vân, có thể hỏi cơ quan cạnh tranh bằng văn bản. Nếu sau này cơ quan có thẩm quyền kết luận khác, các bên có thể bị coi là đã thực hiện mà không thông báo, nên vùng xám đáng được hỏi trước.